A cisão de empresas é uma operação societária legítima, prevista na Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/76), que permite a uma companhia transferir parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes. No entanto, no âmbito das licitações públicas, essa ferramenta tem sido utilizada de forma fraudulenta para contornar sanções administrativas, como a declaração de inidoneidade ou a suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração Pública.
Este artigo analisa como essa manobra ocorre e qual tem sido o posicionamento dos Tribunais de Contas e do Poder Judiciário para coibir tais práticas, garantindo a lisura dos certames e a proteção do interesse público.
O Mecanismo da Fraude em Licitações
A fraude geralmente segue um padrão: uma empresa, após ser penalizada e impedida de participar de licitações, realiza uma cisão. Nessa operação, ela transfere seu acervo técnico, capacidade operacional, empregados e até mesmo o endereço para uma nova empresa, muitas vezes constituída pelos mesmos sócios ou por interpostas pessoas (“laranjas”).
Essa nova empresa, com uma personalidade jurídica distinta e um CNPJ “limpo”, passa a participar de licitações como se não tivesse qualquer relação com a empresa sancionada, frustrando o caráter competitivo do certame e a efetividade da punição aplicada pela Administração.
O Posicionamento dos Tribunais: A Extensão dos Efeitos da Sanção
Os órgãos de controle e o Poder Judiciário têm adotado uma postura firme contra essas manobras, com base nos princípios da moralidade administrativa, da isonomia e da indisponibilidade do interesse público. A principal ferramenta utilizada é a desconsideração da personalidade jurídica, que permite estender os efeitos da sanção original à empresa sucessora.
A jurisprudência é vasta e consolidada nesse sentido:
- Transferência de Acervo Técnico e Grupo Econômico: O Tribunal de Contas da União (TCU) já se posicionou em diversos casos sobre a impossibilidade de uma empresa sucessora, criada por meio de cisão, utilizar o acervo técnico da empresa declarada inidônea para se habilitar em licitações. A decisão no TCU — REPRESENTAÇÃO (REPR): RP 16242020 é emblemática, ao estender os efeitos da sanção à empresa sucessora que fazia parte do mesmo grupo econômico e que recebeu o acervo técnico da empresa inidônea.
- Desconsideração Expansiva da Personalidade Jurídica: O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em um caso notório, aplicou a “desconsideração expansiva da personalidade jurídica” para estender a penalidade a uma empresa “irmã” que, embora não fosse sucessora direta, possuía os mesmos sócios, endereço e objeto social da empresa sancionada. A decisão reforça que a sanção se espraia por toda a Administração Pública e alcança empresas utilizadas para burlar a punição.TJ-SC — Mandado de Segurança: MS 40234842220188240900 Capital 4023484-22.2018.8.24.0900 — Publicado em 19/02/2019Havendo indícios de violação aos princípios da moralidade, impessoalidade e competitividade dos certames licitatórios, afigura-se plenamente possível a desconsideração da personalidade jurídica para estender os efeitos da sanção administrativa à outra empresa integrante do grupo econômico, a qual possui os mesmos sócios, corpo diretivo e endereço.
- Responsabilidade da Empresa Sucessora: A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) estabelece, em seu artigo 4º, que a responsabilidade da pessoa jurídica subsiste em caso de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão. O Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR) aplicou esse entendimento em um caso de cisão parcial realizada durante o trâmite de um processo que já havia imposto sanção à empresa, reconhecendo o desvio de finalidade da operação.TCE-PR — 66121118 — Publicado em 04/11/2019Representação da Lei nº 8.666/93. Suspensão de contratar. Cisão parcial durante o trâmite do processo administrativo que já lhe havia imposto a sanção de inidoneidade e às vésperas de decisão que converteu essa sanção em suspenção do direito de licitar; sócios e o responsável técnico das duas empresas eram os mesmos; estavam localizadas no mesmo endereço; possuíam o mesmo endereço de e-mail; a entidade cindida atuava nas mesmas atividades da nova empresa; e habilitação no processo licitatório utilizando-se da mesma capacidade técnica da empresa cindida. Desvio de finalidade da cisão empresarial.
- Extensão da Penalidade aos Sócios: Além de atingir a nova empresa, o TCU tem defendido que a sanção de inidoneidade pode ser estendida aos sócios-administradores, impedindo-os de constituir novas empresas para fraudar licitações, como analisado no TCU — REPRESENTAÇÃO (REPR): RP 1274720122.
Conclusão
A cisão empresarial, embora seja um instrumento societário legítimo, não pode servir como um escudo para a prática de fraudes em licitações públicas. A jurisprudência dos Tribunais de Contas e do Poder Judiciário é clara ao reprimir o desvio de finalidade e o abuso de direito, aplicando a desconsideração da personalidade jurídica para estender as sanções de suspensão e inidoneidade às empresas sucessoras e, em alguns casos, aos próprios sócios.
Para a Administração Pública, fica o dever de diligência na análise da documentação e do histórico das empresas licitantes e de seus sócios, a fim de identificar possíveis vínculos com empresas sancionadas e, assim, garantir a moralidade, a isonomia e a competitividade que devem reger todas as contratações públicas.
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